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Kindergeld und die Europäische Union

I. Einleitung

Den Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung bildet die Frage, unter welchen Voraussetzung Eltern, deren Lebens- und/oder Arbeitssituation Bezüge zu anderen Staaten der Europäischen Union aufweist, Anspruch auf Kindergeld in der Bundesrepublik Deutschland haben. Es geht dabei insbesondere, aber nicht nur, um Elternteile, deren (Ex-) Partner mit den gemeinsamen Kindern in einem anderen EU Staat leben, während sie selbst in der BRD einer Tätigkeit nachgeht, sei es als Arbeitnehmer, sog. „entsandter Arbeitnehmer“ oder Selbständiger.

Den aktuellen Anlass bildet eine umfassende Neuregelung der Materie durch das Inkrafttreten der EG VO 883/2004, welche die bis dahin geltende EG VO 1408/71 weitestgehend aufgehoben hat (Art. 90 Abs. 1 EG VO 883/2004)


Gemäß Art. 91 S. 1 EG VO 883/2004 tritt diese Verordnung am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft; Die Geltung beanspruch sie aber erst ab dem Tag des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung (Art. 90 S. 2). Die gemeinte Durchführungsverordnung (die Verordnung (EG) 987/2009 vom 16. September 2009) trat wiederum erst am 10. Mai 2010 in Kraft.

II. § 62 f EStG als Anspruchsgrundlage

Ausgangspunkt der Prüfung, ob einem Elternteil ein Kindergeldanspruch zusteht, ist immer das deutsche Einkommensteuergesetz (EStG) und zwar die §§ 62 ff EStG

In der Bundesrepublik wird Kindergeld als sog. Steuervergütung nach Maßgabe der § 62ff EStG gezahlt; das Bundeskindergeldgesetz spielt nur noch eine untergeordnete praktische Rolle. Kindergeldberechtigt nach dem EStG sind grundsätzlich Eltern, die hierzulande ihren Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt haben (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG).


Ohne einen Wohnsitz in der Bundesrepublik zu haben sind auch öffentliche deutsche Auslandsbedienstete (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 lit. a i.V.m. § 1 Abs. 2 EStG) sowie unter bestimmten Voraussetzung sog. „Grenzpendler“ (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 lit. b i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG) kindergeldberechtigt.

Das Gesetz knüpft mithin an den Wohnsitz. Danach müssten Eltern, die in einem anderen Staat leben, per se keinen Anspruch haben. Dies gilt jedoch nicht für EU-Ausländer, die in den persönlichen Anwendungsbereich der EU Verordnung fallen. An dieser Stelle zeigen sich die Schwierigkeiten im Umgang mit EG Recht. Die Vorschriften der EG VO 883/2004, die selbst keine Ansprüche schaffen, müssen in das EStG quasi implementiert werden. Nach der „alten“ EG VO 1408/71 war die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs sehr schwierig; sie bildete mitunter das Hauptanwendungsfeld der reichlich vorhandenen Rechtsprechung. Denn die alte Verordnung war nur für abhängig beschäftigte und eine speziell definierten Gruppe von Selbständigen anwendbar.

Welche das waren, war Gegenstand komplizierter Regelungen. Vereinfacht gesagt musste der Selbständige entweder gesetzlich pflichtversichert sein (freiwillige Versicherung genügte nicht!) oder – eher praxisrelevant – in einer Versicherung der selbständigen Erwerbstätigen für den Altersfall versicherungs- oder beitragspflichtig gewesen sein (vgl. Anhang I Lit D zur EG VO 1408/71). Dieses Sondersystem darf wiederum nicht auf einen Teil des Mitgliedstaates beschränkt sein oder auf Eigeninitiative der Betroffenen beruhen (so der BFH in seinem Urteil vom 13.08.2002 VIII R 54/00 unter Hinweis auf Art. 1 lit j. EG VO 1408/71).

Wer in den Anwendungsbereich der alten EG VO 1408/71 fiel, für den galt das Wohnorterfordernis nicht. Wer beispielsweise in der Bundesrepublik abhängig beschäftigt war, aber seinen Wohnsitz in einem anderen EG Staat hatte, dessen Kindergeldanspruch konnte jedenfalls nicht unter Berufung auf den fehlenden Wohnsitz abgelehnt werden. Die praktische Relevanz bestand für Saisonarbeiter, die in der BRD für einen Zeitraum von weniger als 180 Tage beschäftigt waren. Dieser Personenkreis musste sich den Anspruch auf Kindergeld immer wieder vor den Finanzgerichten erkämpfen.

III. Neue Rechtslage

Ab dem 10. Mai 2010 gilt nunmehr das neue Recht. Die Aufhebung der Wohnortklausel gilt weiterhin (Art. 7 EG VO 883/2004). Jedoch fällt jetzt jeder Staatsangehörige eines EU Staates unter das neue Recht (Art. 2 EG VO 883/2004). Die Konsequenzen können derzeit gar nicht abgesehen werden. Denn nunmehr könnten scheinbar Eltern aus dem gesamten EU Ausland für ihre Kinder Kindergeld beantragen, obwohl gar kein Bezug zur BRD ersichtlich ist. Früher musste zumindest ein Elternteil in der BRD arbeiten und Steuern sowie Abgaben zahlen. Dann war es ja auch gerecht, dass solche Personen in den Genuss des hohen deutschen Kindergeldes kamen. Dabei kam es nicht darauf an, dass die Kinder gar nicht in Deutschland lebten (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG; diese Vorschrift gilt weiterhin). Sofern für die Kinder im Heimatland Kindergeld gezahlt wurde, war in der BRD sog. Differenzkindergeld zu zahlen.

Gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr 1 EStG entfällt grds. der Kindergeldanspruch nach deutschem Recht, wenn im Ausland ähnliche Leistungen gezahlt werden. Der Ausschluss muss nach der zitierten Vorschrift vollumfänglich erfolgen, auch wenn die Leistungen im Ausland minimal sind (so beträgt das Kindergeld in der Republik Polen gerade mal 44 PLN (mindestens, ca. 11 Euro) bzw. 65 PLN (höchstens ca. 16 Euro). Allerdings galt die Norm nicht für EG Ausländer, welcher unter die EG VO 1408/71 fielen. Denn gemäß Artikel 10 der Durchführungs-VO 574/72 zur EG VO 1408/71 ruhte der Anspruch des Elternteils im Beschäftigungsstaat, solange Kindergeld im Wohnsitzstaat des Kindes an das es betreuende Elternteil ausgezahlt wird. Dies galt jedoch nur bis zur Höhe des im Wohnsitzstaat des Kindes gezahlten Kindergeldes. Im Beschäftigungsstaat war daher das sog. „Differenzkindergeld“ zu zahlen; klargestellt im Urteil des BVerfG vom 08. Juni 2004 (2 BvL 5/00) unter Hinweis auf den Sammelrunderlass, Durchführungsanweisungen zur Kindergeldzahlung nach dem ESt und BKKG, Stand April 2000 DA 206.41.

Tatsächlich haben die Familienkassen damit begonnen, das neue Recht anzuwenden, allerdings einstweilen zu Lasten von Elternteilen, die bisher einen Kindergeldanspruch hatten. Die fragliche Konstellation sieht wie folgt aus: Elternteil A arbeitet in der BRD. Ehegatte B lebt mit den Kindern im EU Ausland. Dort haben die Kinder aufgrund der örtlichen Regelung keinen Anspruch auf Kindergeld. Folge: nach alter Rechtslage hatte Elternteil A Anspruch auf deutsches Kindergeld.

Der Anspruchsaufbau nach altem Recht:

§ 62 EStG: Elternteil A wohnt in der BRD und ist hier unbeschränkt ESt-pflichtig; kein Problem also

§ 63 EStG; die Kinder von A und B entsprechend der Definition der Norm (minderjährig oder schulpflichtig bis 25 Jahre / § 32 Abs. 1 EStG)

§ 64 EStG. Bislang kein Problem. Da nur Elternteil A anspruchsberechtigt war, kam es nicht zu einer Kollision der Ansprüche

§ 65 EStG wenn kein Kindergeld im Ausland: kein Problem. Wenn doch, Differenzkindergeld, sofern Person A in den pers. Anwendungsbereich der EG VO 1408/71 fiel



Nunmehr rekurrieren die Familienkassen auf § 64 EStG. Sie behaupten einfach, dem Elternteil B (der im EG Ausland mit den Kindern wohnt) steht ja auch ein Anspruch auf Kindergeld zu. Wenn aber beiden Elternteilen ein Anspruch zusteht, ist das Kindergeld demjenigen auszuzahlen, der die Kinder betreut. So will es § 64 EStG und so ist es auch grundsätzlich richtig. Aus diesem Grund wird im oben genannten Beispiel dem Elternteil A der Kindergeldanspruch entzogen; neue Anträge werden abgelehnt.

Dies scheint richtig zu sein. Allerdings stellt sich die Frage, ob die Familienkasse tatsächlich vorhaben, deutsches Steuergeld an alle im EU Ausland lebenden Kinder auszuzahlen. Offensichtlich ja. Die Gerichte sind jedoch etwas vorsichtiger

IV. Der Fall Bosmann (Urteil des EuGH vom 20.05.2008 – C 532/06)

Um die nachfolgenden Ausführungen verstehen zu können, ist es unerlässlich, sich zunächst mit der Bosmann-Entscheidung des EuGH vertraut zu machen. In dieser Rechtssache, die noch zu altem Recht erging, ging es um eine allein stehende Kindesmutter, welche die Bundesrepublik verließ und in die Niederlande zog, weil sie dort eine Arbeitsstelle fand. In den Niederlanden hatte sie keinen Anspruch auf dortiges Kindergeld, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt waren. Fraglich war jedoch, ob ihr „zumindest“ deutsches Kindergeld zustand. Der Prüfungsaufbau sieht wie folgt aus:

§ 62 EStG: die Kindesmutter wohnt nunmehr in den NL und hat daher keinen Wohnsitz in der BRD; allerdings fiel sie in den Anwendungsbereich der alten EG VO 1408/71, so dass für sie das Wohnsitzerfordernis nicht galt

§ 63 EStG; das Kind entsprach der Definition der Norm (minderjährig oder schulpflichtig bis 25 Jahre (§ 32 Abs. 1 EStG)

§ 64 EStG stellte für die Mutter kein Problem dar, weil das Kind sich in ihrer Obhut befand

§ 65 EStG kein Ausschlusstatbestand, da für das Kind in NL kein Kindergeld zu zahlen war.

Dennoch wurde der Klägerin deutsches Kindergeld nicht gewährt, da nach Ansicht der Familienkasse auf sie ausschließlich das Sozialstatut der Niederlande anzuwenden ist. Dies war unter Berücksichtigung der Vorschriften des Art. 13 Abs. 2 EG VO 1408/71 an sich richtig. Denn die Klägerin war in den NL-abhängig beschäftigt und nach der erwähnten Norm müsste für sie eigentlich nur das Recht der Niederlande gelten.

Allerdings erschien dies dem EuGH nicht gerecht. Denn durch den Wegzug hat die Klägerin einen Familienanspruch verloren und im Beschäftigungsstaat keinen neuen erworben. Dies könnte Menschen, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, davon abhalten, die Grundfreiheit auf Arbeitnehmerfreizügigkeit auszuüben. Danach sei, so der EuGH, die EG VO 1408/71 im Lichte des Art. 42 EGV auszulegen, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern soll. Deshalb sollen

„die Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben“. Damit gilt zwar, dass das anzuwendende Recht anhand der EG VO 1408/71 zu ermitteln ist, doch ist deswegen die Anwendung der Bestimmung einer anderen Rechtsordnung nicht stets ausgeschlossen“.

Das Ergebnis war also, dass der Anspruch der Klägerin weiterhin nach deutschem Recht zu beurteilen und im vorliegenden Fall auch zu gewähren war.

V. Urteil des Finanzgerichts Neustadt vom 23.03.2011 / 2 K 2248/10

Das Finanzgericht Neustadt hatte als erstes Gericht die Kindergeldansprüche nach Maßgabe des neuen Rechts zu prüfen. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der aus Polen stammende Elternteil A arbeitet als Selbständiger Handwerker in der BRD. Die Mutter B wohnt in Polen mit den Kindern. Wegen der für polnische Verhältnisse hohen Einkünfte des A stand den Kindern in Polen kein Kindergeld zu. A bezog daher volles deutsches Kindergeld. Nach Inkrafttreten der EG VO 883/2004 hat die Familienkasse die Auszahlung verweigert und zwar unter Hinweis auf § 64 EStG. Denn der Mutter stünde ja auch deutsches Kindergeld zu. Da sie die Kinder in ihrer Obhut habe, sei sie vorrangig berechtigt. Ob die Familienkasse tatsächlich vorhatte, der Mutter das Geld nach Polen zu überweisen, ist nicht überliefert. Allerdings wird es dazu auch nicht kommen, denn das Finanzgericht kam zum Ergebnis, dass der Mutter wohl doch kein Kindergeld zusteht. Der Anspruchsaufbau für die Mutter (hier B) sieht wie folgt aus:

§ 62 EStG: B wohnt in Polen; allerdings fällt sie in den pers. Anwendungsbereich der EG VO 883/2004, so dass für sie das Wohnsitzerfordernis nicht geltend darf (Art. 7)

§ 63 EStG; die Kinder von A und B entsprechend der Definition der Norm (minderjährig oder schulpflichtig bis 25 Jahre (§ 32 Abs. 1 EStG)

§ 64 EStG. Für die B kein Problem, da die Kinder ja in ihrer Obhut sind.

§ 65 EStG kein Ausschlusstatbestand, da für die Kinder kein poln. Kindergeld auszuzahlen ist.

Nach der Prüfung des EStG scheint der Mutter tatsächlich deutsches Kindergeld zuzustehen. Das Finanzgericht prüft jedoch weiter und stellt sich die Frage, ob auf die Mutter überhaupt deutsches Recht Anwendung findet (das EStG ist ja deutsches Bundesrecht). Hierzu wird die Vorschrift des Art. 11. EG VO 883/2004 herangezogen. Vorliegend greifen zugunsten der Mutter die Konstellationen a bis d nicht ein, so dass sie dem Sozialstatut des Wohnsitzstaates unterliegt, mithin dem polnischen Recht. Danach wäre für sie ausschließlich polnisches Recht anwendbar.

Allerdings war die Prüfung des Finanzgerichts nicht zu Ende, denn es musste ja noch die Bosmann- und die später ergangene Slanina-Entscheidung berücksichtigt werden. Das Finanzgericht entschied, dass in dem vorliegenden Fall die Rechtsprechung des EuGH nicht anzuwenden ist. Denn die Mutter, welche mit den Kindern in Polen lebt, ist ja nicht, wie Frau Bosmann, aus Deutschland weggezogen. Es besteht daher nach Ansicht des Gerichts – wohl zu Recht – kein Anlass, für sie den Anwendungsbereich des deutschen Rechts zu eröffnen. Dies kommt nur bei „Wegzugsfällen“ in Betracht.

VI. BFH vom 21.10.2010 (III R 5/09) / Entsendung

In die gleiche Richtung zielt das Urteil des BFH vom 21.10.2010 (III R 5/09). Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Elternteil A arbeitet als sog. entsandter Arbeitnehmer in der BRD. Die Mutter B lebt mit den Kindern in Polen. Auch hier stellt sich die Frage, ob dem Elternteil A deutsches Kindergeld zusteht: Der Prüfungsaufbau gestaltet sich wie folgt:

§ 62 EStG: A wohnt in der BRD; also kein Problem § 63 EStG; die Kinder von A und B entsprechend der Definition der Norm (minderjährig oder schulpflichtig bis 25 Jahre (§ 32 Abs. 1 EStG) § 64 EStG. Der BFH hatte diese Norm nicht zu prüfen, da die Entscheidung noch das alte Recht betraf; der Anspruch der Mutter in Polen war abwegig. § 65 EStG kein Ausschlusstatbestand, da für die Kinder kein poln. Kindergeld auszuzahlen ist.

Die Besonderheit des Falles lag darin, dass A ein entsandter Arbeitnehmer war.

Nach Art. 14 Abs. 1 lit. a der alten EG VO 1408/71 unterlagen Personen, die in die BRD entsandt worden sind, den Sozialvorschriften des Heimatstaates. Die Entsendung darf nicht länger andauern als 12 Monate (und es darf keine andere entsandte Person ersetzt werden), höchstens 24 Monate, wenn die zuständige Behörde des Mitgliedstaates Staates diese genehmigt (Art. 14 Abs. 1 lit b EG VO 1408/71); auszustellen ist durch die Behörde des Entsendungsstaates eine E 101 Bescheinigung hinsichtlich des Zeitraums von 12 Monaten und E 102 über die Verlängerung. Nach Beschluss der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung (u.a.) des Art. 14 Abs.1 EG VO 1408/71 sind die Behörden des Beschäftigungsstaates (und alle anderen Mitgliedsstaaten) an diese Bescheinigungen gebunden, solange sie nicht zurückgezogen oder für ungültig erklärt werden.

Solange also eine Entsendung vorliegt, ist deutsches Recht nicht anwendbar, ein Anspruch auf Kindergeld in der BRD bestünde daher an sich nicht. Gleichwohl hat der BFH in seinem Beschluss vom 21.10.2010 III R 5/09 dem EuGH die Frage zur Beantwortung vorgelegt, ob die Art. 14 Abs. 1 lit. a. EG VO 1408/71 dahin auszulegen ist, dass für den Beschäftigungsstaat keine Befugnis zur Auszahlung von Familienleistungen besteht, wenn die betreffende Person keine Rechtsnachteile durch die Entsendung erleidet?

Wie dem FG Neustadt so geht es dem BGH letztlich um die Frage, auf welche Tatbestände die Ausnahmen des EuGH zu begrenzen sind. Eine Entscheidung des EuGH (Aktenzeichen: C-612/10) liegt noch nicht vor.

VII. Ausblick

Solange der EuGH keine Entscheidung getroffen hat, wird der Rechtsanwender stets prüfen müssen:

a. Steht meinem Mandanten / meiner Mandantin Kindergeld nach deutschem Recht zu (Maßstab: § 62 ff EStG)

b. Welche Rechtsordnung ist auf meinen Mandanten / meine Mandantin überhaupt anzuwenden (Maßstab: Art. 11 EG VO 883/2004)

c. und wenn man zum Ergebnis gelangt, dass eigentlich ausländisches Sozialstatut anzuwenden ist, ist dennoch zu prüfen, ob nicht Ausnahmetatbestände vorliegen, die der EuGH in seiner Rechtsprechung kreiert hat

Diese Prüfung muss nunmehr für beide Elternteile durchgeführt werden. Die Kunst wird darin bestehen, den letzten Punkt (Ausnahmetatbestände des EuGH) herauszuarbeiten. Als eindeutig geklärt sind sog.: „Wegzugsfälle (Bosmann-Entscheidung)“, wenn der Wegzug zwecks Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfolgte; hier verbleibt es bei der Anwendung des deutschen EStG. Im Umkehrschluss ist bei Personen, die nie im Anwendungsbereich des deutschen Rechts lebten, das Sozialstatut ausschließlich nach der EG VO zu beurteilen (so das FG Neustadt). Hier wird man oftmals zum Ergebnis gelangen, dass ausschließlich das Recht des Wohnorts des Elternteils anzuwenden ist.

Was ist aber mit Wegzugsfällen, bei denen keine Nachteile eintreten?; auch hier – so der BFH – soll es bei der Sozialstatutbestimmung der EG VO verbleiben. Darüber muss nunmehr der EuGH entscheiden. Doch wie sind die Nachteile zu definieren? Wie geht man mit Missbrauchsfällen um? (Einzug für ein Jahr um den Anspruch zu erwerben und anschließender Wegzug). Was ist mit Wegzugsfällen, die Jahre / Jahrzehnte zurückliegen? Noch interessanter ist die Frage, was ist mit Personen, die Wegziehen, um andere Grundfreiheiten auszuüben? In der „Slanina“ Entscheidung reichte dem EuGH ein Wegzug um „bloß“ das Freizügigkeitsrecht des Art. 21 AEUV auszuüben.

Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH demnächst zur Klärung der Materie beitragen wird.

- Stand: 30. Juli 2011 -


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